Фармацевти добились, аби суд перевірив іншими експертами правильність визначення АМКУ товарних меж ринку у справі про «змову Алкону».

Саме судова експертиза підтвердить або спростує обґрунтованість визначення АМКУ товарних меж ринку у справі щодо антиконкурентних дій українського представництва швейцарської фармацевтичної компанії «Алкон» та чотирьох дистриб’юторів, які продавали бюджетним медзакладам ліки за цінами, вищими від цін для аптек на 0,2-58,8%.

У суді Комітет відбивався від ідеї проведення цієї судової експертизи, і навіть подав на ухвалене рішення апеляційну скаргу. Однак програв, тож експертизі бути.

Висновки експертів стануть ключовими у справі та можуть стати початком її кінця, адже при негативному для АМКУ вирішенні питання услід посиплеться все розслідування.

А починалось все так.

Під кінець 2016 року АМКУ наклав за антиконкурентні узгоджені дії 1,65 млн грн штрафу на «Алкон Фармасьютікалз ЛТД» (українське представництво швейцарської компанії «Алкон, Інк») та чотирьох дистриб’юторів, які протягом 2011-2013 років були найбільшими українськими імпортерами продукції «Алкон» («Альба Україна», «БаДМ», «Вента.ЛТД» та «Оптіма-Фарм, Лтд»).

Із висновками регулятора не погодився лише «БаДМ». Інші троє дистриб’юторів, як і українське представництво компанії «Алкон», сплатили накладені на них штрафи.

Відмітимо, що компанія «Алкон» є одним із провідних виробників лікарських препаратів у галузі офтальмології, чиї препарати застосовуються для лікування захворювань органів чуття. Майже всі з них пацієнти купують за рецептами лікарів.

І ось за підсумками 2013 року більше ніж 87% обсягу реалізації лікарських засобів великим оптом акумулювали четверо вищеназваних дистриб’юторів.

Так от, антимонопольники проаналізували їхні договірні відносини з «Алконом» і виявили, що сконструйований ними механізм ціноутворення – заточений на завищення цін на ліки. При чому, в основному на ті ліки, які купують бюджетні медзаклади.

За рахунок чого дистриб’ютори могли «підкручувати» ціни? Хитрість заховали у всіх перед очима – прописали у договорі.

Диявол ховався у системі знижок, яку «Алкон Фармасьютікалз» надавав своїм дистриб’юторам. Йшлося про стандартні знижки (наприклад, 5% або 10% за досягнення певного рівня придбання) та нестандартні знижки (надавалися на нерегулярній основі, як от, для списання лікарських засобів, залишковий строк придатності яких становив менше 70%).

Усі ці знижки реалізовувались у форматі кредит-нот, тобто працювали таким чином, що дистриб’ютор отримував знижку після виконання певних умов щодо придбання конкретного обсягу товарів за певний період часу. Оскільки повернення коштів відбувалось пост-фактум, у документах на поставку товару не враховували розмір знижки.

Звідси два підходи до збуту ліків – для держави та для приватників, і два види ціни – номінальна та реальна.

Номінальна – це договірна ціна, узгоджена між виробником та дистриб’ютором. Також це ціна, на основі якої формують ціни для подальшої реалізації товару – нараховують митні збори, торговельні надбавки та встановлюють ціни для кінцевих споживачів.

Реальна ціна – це номінальна ціна за вирахуванням знижок від виробника.

В АМКУ з’ясували, що завдяки цьому механізму дистриб’ютори на свій власний розсуд почали встановлювати для різних покупців різні ціни на одні й ті ж ліки. Просто ціна для аптек включала знижки виробника (реальна ціна), а ціна для бюджетників – не включала цих знижок (залишалась номінальною).

За підрахунками АМКУ, той же «БаДМ» продавав бюджетникам ліки за прайсами, що були вищими від середніх цін реалізації аптекам на 0,2-58,8% в залежності від препарату.

Також у Комітеті відмітили, що позаяк українське представництво «Алкону» фактично отримувало інформацію про участь дистриб’юторів у державних тендерах, то метод завищення цін для бюджетників був побудований навмисно.

«Компанія не могла не усвідомлювати, що існування номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби виробництва групи «Алкон», оскільки ціни реалізації на лікарські засоби через процедури державних закупівель встановлюються з урахуванням ціни придбання (номінальної ціни) лікарського засобу», – пояснили в Комітеті.

Схематично завищення ціни виглядало так:

Державна уповноважена Світлана Панаіотіді, яка розслідувала цю та інші фармацевтичні справи, зазначала у своїх публікаціях, що така непрозора система ціноутворення не стимулює збут лікарських засобів (істотного зростання кількісних обсягів продажів відповідних лікарських засобів в Україні не відбувається) та не посилює конкуренцію між дистриб’юторами.

Навпаки – вона призводить до збільшення доходності окремих учасників ринків дистрибуції, що надає їм додаткові необґрунтовані конкурентні переваги, а також до можливості маніпулювання цінами в умовах існуючого державного регулювання, що також надає необґрунтованих конкурентних переваг.

Одна зі спійманих фірм, «БаДМ», з таким трактуванням системи знижок від «Алкону» не погодилась. І пішла до суду.

На судових засіданнях «БаДМ» наполягав, що комітет не довів наявність антиконкурентних узгоджених дій між ним, як дистриб’ютором, та «Алкон Фармасьютікалз», як представництвом виробника, адже «сама лише узгодженість дій, наявність угод, якщо вони не узгоджують конкурентну поведінку і не мають антиконкурентного характеру, не утворює складу правопорушення».

Як вважає «БаДМ», АМКУ заявив про антиконкурентний характер дистриб’юторських договорів, але не зміг довести, яким саме чином умови дистриб’юторських договорів щодо знижок і механізму їх надання могли призвести до обмеження конкуренції на ринку.

«Та обставина, що при продажу через процедури державних закупівель «БаДМ» не врахована можливість одержання знижки і не знижена власна ціна, не свідчить про те, що умови дистриб’юторських договорів щодо знижок обмежують «БаДМ» у їх врахуванні та зниженні цін, і тим самим обмежують конкурентні можливості компанії у разі її участі в процедурах державних закупівель. […] Комітет не з’ясував, що державні замовники та аптечні заклади представляють різні за своєю структурою та умовами функціонування канали збуту, що не може не впливати на ціноутворення в них», – відбивався у суді «БаДМ».

Однак, безуспішно. На висновки господарського суду Києва не вплинули ні ці аргументи, ні закид у сторону АМКУ про неправильне визначення товарних меж ринку. Так само не підтримала доводів «БаДМ» апеляційна інстанція.

«Механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження номінальної вартості лікарських засобів «Алкону», відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу. Він є механізмом повернення коштів та призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку, тобто цін, які в кінцевому результаті сплатить споживач або держава, особливо в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торгівельної надбавки», – констатували суди.

Вищий господарський суд вніс свої корективи у хід подій:

«Таке явище (необґрунтоване збільшення номінальних цін), якщо воно дійсно має місце, звичайно, є саме по собі прикрим та негативним, проте з цього ще не випливає, що воно водночас потягло або обов’язково має потягти за собою наслідки у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, – тобто ЗМАГАННЯ між «БаДМ» та іншими суб’єктами господарювання. Обставини, які свідчили б про таке, названими судовими інстанціями за результатами розгляду даної справи не з’ясовано та в оскаржуваних рішеннях й постанові не відображено».

Суд додав, що хоча суди і зафіксували факт того, що Комітет визначав товарні межі ринку відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання ринку, однак, не з’ясували обставин, пов’язаних із визначенням меж такого ринку, як це передбачено Методикою.

«До того ж з судових рішень взагалі не вбачається мети застосування Методики до спірних правовідносин, беручи до уваги, що “вчинення суб’єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб’єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку» – читаємо у постанові.

Так, Вищий господарський суд вирішив передати справу на новий розгляд до господарського суду Києва. АМКУ намагався оскаржити таке рішення до вже оновленого Верховного суду, однак суд відмовив Комітету у допуску справи до провадження.

У ході нового розгляду «БаДМ» заявив клопотання про призначення судової експертизи – для правильного визначення меж товарного ринку.

Нагадаємо, що АМКУ встановив, що товарними межами ринку є ринок лікарських засобів, що «реалізуються великим оптом та мають у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів і допоміжних речовин, які не містяться в жодних інших лікарських засобах, які зареєстровані на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям:

• містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах;
• мають однакову лікарську форму;
• вводяться тим самим шляхом;
• мають однакові показники безпеки, якості та ефективності;
• відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;
• мають однакові показники біодоступності;
• не мають суттєвої різниці в цінах.

Раніше суди не підтримували доводів «БаДМ» у частині неправильності визначення товарних меж ринку. Феміда керувалась тим, що Комітет визначав їх відповідно до положень Методики, а також звертався до Європейської комісії щодо практики розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у фармацевтичній галузі – і отримував від Комісії відповідні пояснення.

У «БаДМ» заявили, що Комітет не врахував факторів формування групи взаємозамінних товарів, що формують пропозицію та попит, а отже, товарні межі визначені некоректно.

Завчасно не ображаючи жодну зі сторін суд вирішив, що:

«Питання, поставлене судом на вирішення експерта, не стосується та не має на меті заново встановити межі товарного ринку, ніж наведені в оскаржуваному рішенні, але стосується встановлення обґрунтованості визначення АМКУ меж товарного ринку».

І, врешті, задовольнив клопотання, а перед експертами поставив питання: «Чи є обґрунтованим визначення меж ринку АМКУ у спірному рішенні?».

Тож тепер дочекаємось, як експерти вирішать загадку товарних меж ринку на фармацевтичному полі у контексті справи «Алкону», чи то більше справи «БаДМ». І чи зможе державний бюджет по факту її вирішення нарешті не витрачати зайвого.